犯罪预备的刑法可罚性探讨及进路

犯罪预备的刑法可罚性探讨及进路在宽严相济的刑事政策和善治的理念下，对犯罪预备一律定罪量刑，是否有益于犯罪治理，特别是犯罪后的遗留问题，如个人的政治背景，个人的再社会化问题等是存疑的。戴着犯罪者的帽子，反而增加了再犯罪风险。二元化治理方式，既不放纵潜在的危害行为，也不会扩大刑法的适用，反而是对犯罪预备治理的综合考量，权衡危害论、报应论、再社会化等问题，是一种治理突破，也是顺应时代的发展，遵循善治理念，为人类的美好生活提供一种多元的治理体系。一、问题的提出（一）犯罪预备和预备犯概念不明确从《刑法》的条文上看，《刑法》第二十二条第一款规定了犯罪预备|的概念，第二款规定了预备犯的处罚原则，第二十三条规定了犯罪未遂，第二十四条规定了犯罪中止。依据立法条文的逻辑规则看，犯罪未遂就是未遂犯，犯罪中止就是中止犯，对于这种理解，没有什么歧义。但是理解犯罪预备就是预备犯时，歧义随之出现。犯罪预备是一种行为，还是犯罪过程中的某一阶段，抑或是犯罪的某一形态，有不同的观点。在预备犯的认定上，大多数学者普遍认同马克昌老先生的理论，认为预备犯是行为人由于自身以外的因素而停止的一种形态，从而未着手实行犯罪行为。[1]但在犯罪预备概念上，《刑法》规定较为笼统模糊，规定了两类行为：一种是为了犯罪，准备工具；一种是为了|犯罪，制造条件。此两种定义都主要着重于描述客观行为方面，对于主观方面，相较于犯罪未遂和犯罪中止，描述不清，进而造成对预备犯的构成要件不够清晰明确。 从处罚原则上看，对于预备犯，可比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，而对于未遂犯，在处罚原则上和预备犯几乎相同，少了免除处罚。然二者的本质区分，根据《刑法》中的定义，区别在于未遂犯实施了《刑法》分则不允许的实行行为。从这一方面讲，犯罪预备无实行行为，即没有对刑法保护的法益造成侵害，却因犯罪前的准备工具制造条件受到刑法的处罚，且处罚在定量上等同于犯罪未遂，这违背了刑法的罪责相适应原则。对犯罪预备进行|非难与对犯罪未遂进行非难在处罚原则上相似，是否意味着某一层面上，犯罪预备等同于犯罪未遂，但这又不符合刑法平等对待的价值观。因此，对于犯罪预备进行刑法处罚，有待细化以区别于犯罪未遂，而不是类似同一梯度的处罚。（二）立法模式的混合对于犯罪预备的立法模式，归纳起来有三种：不处罚；普遍处罚；例外处罚。[2]不处罚观点是指，依据刑事客观主义理论，犯罪预备无现实的损害结果，因而无可罚性。支持这一观点的法典有1810年《法国刑法典》，1954年《格陵兰刑法典》等。普遍处罚观点是指，虽然犯罪预备无客观表现，但从不容忍恶的角度出发，只要主观方面出现了犯罪的意识|，都要及时制止和扼杀。支持这一观点的国家有苏联、我国等。例外处罚观点是指，对犯罪预备总体上不处罚，但基于一定的风险防控和犯罪预防作用，对特定的犯罪预备进行单独规定。如日本规定的抢劫预备罪、外患预备罪等。不处罚立法模式，一味强调无客观方面，过于片面化，缺少了主观评价。普遍处罚立法模式，出现了事前的推定，过早动用刑罚权，扼杀了主观意识转变的机会。[3]例外处罚的立法模式，能分层次、阶梯式治理犯罪预备，为笔者提出二元化处罚方式埋下可行性伏笔。《刑法》总则第二十二条的规定，标志着我国对犯罪预备的立法模式采取的是普遍处罚。但是，在《刑法修正案（九）》中|特别新增了“准备实施恐怖活动罪”的犯罪类型[4]，撕开了我国对于犯罪预备例外处罚的模式，造成立法的混合。总则规定在分则中的普遍适用与分则运用总则原理和分则的单独适用相混合，也就是说，准备实施恐怖活动罪和实施恐怖主义活动罪的犯罪预备出现了一定层面上的混合。在司法实践中，预备型犯罪无疑对司法认定造成一定的干扰，在定罪上形成了相应的重合。混合立法虽适应了现实的需求，及时有效打击了危害相应法益的预备行为，但从长远利益出发，不是长久性良策，应寻求一种统一的立法模式，减少不必要干扰，促进刑法的权威性和稳定性发展。二、犯罪预备的刑法可罚性探讨 虽然《刑法》|规定了犯罪预备的普遍处罚立法模式，但是在司法实践中，对预备犯的独立判例少之又少，相比较一般犯罪类型，无客观方面的犯罪预备就难以发现，更何况还要证明其犯罪达到刑事诉讼规范中证明要求①根据《刑事诉讼法》定罪证据标准，公诉机关提交的证据应达到确实、充分要求，形成证据体系，排除合理怀疑。，亦更是难上加难。基于此，笔者拟从危害论大小和刑法处罚必要性进行探讨。（一）危害论大小从刑法的内涵看，刑法主要处罚那些危害社会，损害人身健康，破坏财产等危害行为，其旨趣是为了打击犯罪，创建美好家园，构建和谐有序的社会。陈兴良教授曾说过，刑法是保护法益的最后手段，只有当|其他治理手段无法有效制止时，才能动用刑法。刑法作为最严苛、最严重的惩罚方式，有其必要的宽容性和谦益性。所有的危害行为，无论其大小，如果都动用刑法去矫正、处罚，反而丧失了刑法的基本原则。从刑法的谦益性法理看，犯罪预备是否具有刑法可罚性，其本质主要是看行为人准备工具制造条件潜在危害的法益。法益如果属于难以容忍，一旦发生，将发生难以估计的价值损失时，则应当纳入刑法处罚。如“准备实施恐怖活动罪”之法益为国家安全，是不能容忍且必须扼杀于犯罪预备阶段。对于属于轻微危害行为，应该给行为人可期待的主观意识转变机会，给予必要的容忍度，不能一律进行事前推定，提前|动用刑法处罚。在宽严相济的刑事政策和善治的理念下，对犯罪预备的行为一律定罪量刑，忽略了危害论大小，弱化了因果关系，不利于犯罪治理。特别是如今社会生活中，当一个主体被判某某罪，背负着犯罪者罪名时，不仅影响其自身以后的再社会化问题，还影响其后代和家庭，如子女的政审问题。犯罪者的帽子，一定空间上已突破了单一因果关系，还造成多方面的影响，对其改造是非常不利的。正如此，把轻微危害犯罪预备也纳入刑法处罚，笔者是不予赞同的。《刑法》第十三条的但书规定，也印证了笔者的观点。（二）刑法处罚必要性 罪责相适应的基本刑法原则要求，行为人所犯罪行与其承担的责任相当。|在普遍处罚立法模式下，有学者把犯罪预备归入修正的犯罪构成要件中②修正